El delito fiscal, los derechos de imagen y la nueva normativa tributaria

Últimamente son frecuentes en nuestro los procesos judiciales en los que se alude o se imputa un delito fiscal.

Con anterioridad a la reforma de la LGT operada por la Ley 34/2015 el procedimiento ante un posible delito fiscal era el siguiente: la AEAT, en su labor de auxilio judicial, elaboraba una informe para el estudio de sus conclusiones por la autoridad judicial. Es decir, se remitía el tanto de culpa a la autoridad judicial. Es dicha autoridad quien determinará el delito penal y realizará la liquidación correspondiente en consecuencia. Una vez finalizada la causa (por resolución, sobreseimiento, archivo, devolución…etc.) procederá, en su caso, continuar con las actuaciones administrativas paralizadas por la causa judicial.

Este procedimiento se decía que favorecía a los investigados por delitos contra la Hacienda Pública con respecto a otros deudores, puesto que los primeros no se les exigía la deuda o su garantía hasta finalizar el procedimiento judicial.

Una de las grandes novedades de la reforma estriba en que la actuación de la Administración se realizará de manera activa, es decir, adjuntará la liquidación correspondiente en la remisión a la autoridad judicial y continuará con el procedimiento de liquidación. También hay que decir que potestativamente, aunque esta será la regla, la Administración podrá paralizar las actuaciones.

Además, la nueva legislación reconoce la regularización voluntaria (cuota con recargos e intereses de demora) como supuesto capaz de enervar las posibles consecuencias penales. Este pago se exigirá aún cuando haya prescrito el derecho por parte de la Administración a determinar la deuda.

Sin entrar en el fondo de los presuntos delitos por los que se acusa a determinados futbolistas, la cuestión fundamental parece ser la fuente de sus ingresos, tanto los meramente deportivos como todos los asociados a la comercialización de su imagen.

Sin entrar en la llamada Ley Beckham y la posterior reforma del Impuesto Sobre la Renta de los No Residentes, parece evidente que el conflicto estriba en las prácticas elusivas que realizan los obligados tributarios para no tributar al tipo marginal del IRPF (superando en algunos casos el 50% de la renta obtenida). De esa “fuga” se beneficiaría la recaudación por el Impuesto de Sociedades (por la que se tributa la mitad), beneficio que también redunda en el jugador.

¿Pero esto se puede hacer? La respuesta es: no. Como asalariado de un club, el jugador no puede cobrar mediante sociedades interpuestas. Tampoco los ingresos obtenidos por la cesión de sus derechos de imagen. La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas grava la cesión de derechos de imagen como rendimiento de capital mobiliario siempre y cuando no constituya actividad económica. Así pues, la LIRPF dice expresamente que el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas constituyen actividades económicas.

Ahora bien, es totalmente lícito y recomendable articular la actividad mercantil a través de una sociedad, de modo que el patrimonio personal quede a salvo del eventual devenir de la misma. Sin embargo, esta separación de patrimonios no debe utilizarse de forma fraudulenta, llegando a lo que se conoce como abuso de la personalidad jurídica. La licitud de la constitución de sociedades no debe utilizarse, con mala fe o abuso del derecho, a modo de cortafuegos que impidan al acreedor (por ejemplo, la Agencia Tributaria) obtener la satisfacción de sus créditos. Sin embargo, más allá de los impedimentos generales al fraude de ley y al abuso del derecho establecidos en el Código Civil, no existe en nuestra legislación societaria prevención alguna al respecto.

Ante esta carencia de normas positivas, la jurisprudencia ha tenido que construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica, valiéndose para ello del levantamiento del velo, doctrina que se utilizó en España por vez primera en una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y se ha venido utilizando desde entonces con la siguiente finalidad que el propio Supremo le otorga en su Sentencia 1105/2007, de 29 de octubre: “Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento”, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el ejercicio de actividades mercantiles) sino la mera elusión de responsabilidades personales, como el pago.

La práctica de conducta está tipificada en el artículo 305 del Código Penal.

Artículo 305

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

¿Cuándo es delito y cuándo infracción?

Fundamentalmente en el delito por defraudación tributaria se tienen que dar la concurrencia de dos circunstancias:

  • La elusión en el pago
  • Que la conducta sea calificable como defraudadora. Quizás el aspecto más maleable a interpretaciones y acuerdos (una vez realizados los correspondientes pagos a cuenta) entre las partes, en este caso, el jugador y la Fiscalía. Es común que el jugador, una vez pagada la deuda tributaria reconozca los hechos y acepte penas de prisión inferiores a dos años y una multa.

¿Agravantes?

Podrá castigarse con una pena de prisión aumentada a 2-6 años y multas del duplo al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiera concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

  • Cuando la cuota defraudada exceda de 600.000€
  • Que se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal
  • Utilización de mecanismos pantalla (como sociedades interpuestas) para dificultar la determinación de la identidad del obligado, la cuantía defraudada y su patrimonio.

¿Atenuantes?

Se podrá imponer al obligado tributario la pena inferior en 1 o 2 grados, siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. También para el caso de que colaboren en la obtención de pruebas, la averiguación de patrimonio o identificación de responsables.

El auxilio de la AEAT

Por último, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos de la LGT, incluidos sus intereses de demora, los jueces y tribunales recabarán auxilio de los servicios de la AEAT que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

La disposición Adicional 10ª de la LGT atribuyó a la AEAT la competencia para la exacción de la responsabilidad civil que corresponda como consecuencia de la sentencia condenatoria por delito contra la Hacienda Pública. Teniendo como punto de origen la sentencia que determina el quantum del delito, el juez o tribunal competente remitirá la sentencia firme para la ejecución de la responsabilidad civil que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la AEAT no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos por la LGT.

Fuentes:

http://www.elderecho.com/tribuna/mercantil/doctrina-jurisprudencial-levantamiento-velo-societario_11_370180002.html

“Reforma parcial de la LGT operada por la Ley 34/2015” Jose Andrés Sánchez Pedroche. http://www.fiscal-impuestos.com

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

 

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