Caso bankia: consideraciones fiscales de las tarjetas black

De los más de 60.000 millones de ayudas públicas (incluyendo garantías sobre posibles perdidas futuras) a la banca, según el Banco de España, a fecha de hoy, el Estado ha recuperado aproximadamente un 5% del capital invertido. Previamente se conocía que muchos de estos millones serían a fondo perdido (unos 37.ooo millones, 9.000 solo de Bankia), es decir, capital que sustituye a activos tóxicos o basura procedentes de créditos fallidos en su mayoría.

Bankia ha sido el paradigma de este expolio. Son más de 36.000 millones los aportados, y en su agujero se han puesto de manifiesto las siguientes asuntos: la politización de las entidades financieras,  la convivencia de organismos de control como el Banco de España o la CNMV, el tráfico de influencias, la administración desleal de una entidad pública, el cuestionamiento del sistema actual de auditorías externas, la recapitalización mediante la comercialización minorista de instrumentos financieros complejos…etc.

El montante de las tarjetas “black” comparado con el agujero directamente relacionado con la burbuja inmobiliaria parece el “chocolate del loro”, pero son ya muchos chocolates: la desastrosa compra del banco de Miami, los créditos discrecionales a la familia de Díaz Ferrán, las comisiones por asesoramiento del banco Lazard…etc.

Pero, ¿qué dicen los acusados de sus tarjetas? Esas utilizadas para todo tipo de gastos o directamente la retirada de efectivo. Claro, ante la diversidad de destinos, los gastos de representación no parecen una buena defensa. La declaraciones de los acusados parecen más encaminadas a su clasificación como sueldo en especie. En ese caso, ¿no deberían estar reflejadas en sus contratos laborales? Sirva como ejemplo que el Consejero Delegado Francisco Verdú, ejecutivo de amplia experiencia en el sector bancario y no procedente de la antigua Caja Madrid, no aceptó su utilización por este motivo, amén de los límites fijados a las retribuciones variables.

Ahora bien, si aceptamos que las tarjetas son retribución, ¿cuáles eran las obligaciones fiscales de Bankia y sus ejecutivos?

En Bankia parece que no las tenían todas consigo con la legalidad de estas tarjetas. Contablemente, tendrían que ser sueldos, y las retribuciones conllevan un ingreso a cuenta en forma de pasivo en favor de la hacienda pública. Es decir, no solo se han incumplido las obligaciones contables, sino que ese incumplimiento está relacionado con su no declaración y el no ingreso de las cantidades debidas. Es el art.23 de la Ley General Tributaria (58/2003) quien establece dicha obligación, siendo autónoma de la obligación principal. Entonces, ¿quién tiene la obligación tributaria principal? Los acusados.

Son los acusados quienes tendrían que haber declarado tales emolumentos en sus IRPF. Pues bien, el art. 42 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (35/2006) establece que serán rendimientos en especie: “la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda”

Queda claro, por tanto, que el gasto efectuado con dichas tarjetas tendría que haber sido declarado como rendimientos íntegros del trabajo en sus declaraciones de renta, así como el ingreso a cuenta no repercutido por la entidad a sus ejecutivos.

Ahora bien, el vicepresidente de Caja Madrid, Moral Santín, que, según dicen, acudió unas 692 veces al cajero para retirar una media de 300.-€ diarios; dichos rendimientos ser considerarían dinerarios y no conllevarían ingreso a cuenta, pero sí retención como cualquier salario. Sería conveniente revisar jurisprudencia en este último caso.

No entraremos en más consideraciones éticas o penales.

¿Qué es un paraíso fiscal?

Fundamentalmente un paraíso fiscal es un territorio donde se establece una legislación en materia tributaria laxa o nula, principalmente a los no residentes, con el objeto de atraer capitales de otros territorios, ya sean de origen lícito o ilícito. Se puede decir con rotundidad que son los agujeros negros de la economía moderna.

Pero esto no define completamente a un paraíso fiscal, en verdad, la raíz de su naturaleza reside en el secreto bancario y registral. Pero con el tiempo tampoco fue suficiente, ahora los paraísos fiscales ofrecen toda una serie de servicios contables, legales y comerciales que se ofertan en forma de “pack” a las grandes empresas y patrimonios. Es precisamente por esto que los defensores de los paraísos fiscales evitan dicha denominación en favor de “centros de servicios financieros”, como si los downtown de las grandes urbes fueran meros rastrillos.

Los paraísos fiscales se sustentan en base a los reducidos gravámenes pero exponenciados por el gran volumen de capitales “custodiados”, pero también por precios o tasas por diferentes conceptos, que como se puede entender, no llegan ni de lejos a las cuotas que dichos capitales deberían soportar en sus países de origen. Es curioso que, por ejemplo, las Islas Vírgenes posean 20 empresas por habitante.

¿Cúal es la función de dichas empresas? Obviamente reducir la imposición sobre producción foránea. Se utilizan como empresas pantalla que realizan labores de intermediación comercial. Por ejemplo, empresas que externalizan su producción en países del Este Asiático intermedian sus relaciones comerciales con Europa a través de sociedades radicadas en paraísos fiscales jugando con los márgenes de compra-venta, ya sean activos tangibles o intangibles.

¿Cómo se sostienen? Gracias a la dominación que ejerce la ideología neoliberal (fundamentalismo de mercado lo llaman otros) sobre los “policy makers” a nivel global. Las multinacionales, las entidades de crédito demasiado grandes para quebrar, las agencias de rating y los conglomerados auditores forman parte de un sistema “canibal” que se reinicia cada cierto espacio de tiempo con fondos públicos. Este sistema financiero sabe muy bien lo que es el riesgo moral, son meros apuntes contables, lo que una noche te quita un crash bursátil…la siguiente mañana te lo dará en forma de bonos del tesoro público con el dinero de todos. Hagan juego.

La política fiscal: el IVA “cultural”

Hoy se ha publicado en “El mundo” la intención del grupo socialista en el Congreso de bajar el IVA cultural al tramo reducido, de donde provenía. Es más, a decir verdad, estaba en su programa electoral.

http://www.elmundo.es/espana/2016/02/19/56c64fe722601d5f7d8b45a8.html

La política fiscal es eso, política, y la política es poder, y el poder se representa, en este caso, mediante grupos de presión. Existe el dicho: “la unión hace la fuerza”, y es así.

La industria del cine, en su dimensión económica y con su influencia social, actúa como un verdadero lobby; actividad totalmente lícita, por cierto. Lo discutible es la defensa de la cultura o la educación únicamente desde la presión a favor de la bajada del IVA, ámbito que se circunscribe a la defensa de la industria y no al interés general. La defensa de la cultura se hace en otros ámbitos olvidados y la industria olvida otras causas de su declive, siendo sus trabajadores los grandes olvidados.

Y es que el IVA de la electricidad según la Agencia Internacional de la Energía supera en tres puntos porcentuales la media europea. En Italia, país comparable a España, el IVA es del 10%. Aquí también hay tramo reducido y en invierno hace el mismo frío. En economía la asignación de recursos es un clásico, y la elección también es política.

http://www.europapress.es/economia/energia-00341/noticia-economia-energia-iva-electricidad-espana-supera-tres-puntos-media-ue-aie-20150217124408.html

El delito fiscal, los derechos de imagen y la nueva normativa tributaria

Últimamente son frecuentes en nuestro los procesos judiciales en los que se alude o se imputa un delito fiscal.

Con anterioridad a la reforma de la LGT operada por la Ley 34/2015 el procedimiento ante un posible delito fiscal era el siguiente: la AEAT, en su labor de auxilio judicial, elaboraba una informe para el estudio de sus conclusiones por la autoridad judicial. Es decir, se remitía el tanto de culpa a la autoridad judicial. Es dicha autoridad quien determinará el delito penal y realizará la liquidación correspondiente en consecuencia. Una vez finalizada la causa (por resolución, sobreseimiento, archivo, devolución…etc.) procederá, en su caso, continuar con las actuaciones administrativas paralizadas por la causa judicial.

Este procedimiento se decía que favorecía a los investigados por delitos contra la Hacienda Pública con respecto a otros deudores, puesto que los primeros no se les exigía la deuda o su garantía hasta finalizar el procedimiento judicial.

Una de las grandes novedades de la reforma estriba en que la actuación de la Administración se realizará de manera activa, es decir, adjuntará la liquidación correspondiente en la remisión a la autoridad judicial y continuará con el procedimiento de liquidación. También hay que decir que potestativamente, aunque esta será la regla, la Administración podrá paralizar las actuaciones.

Además, la nueva legislación reconoce la regularización voluntaria (cuota con recargos e intereses de demora) como supuesto capaz de enervar las posibles consecuencias penales. Este pago se exigirá aún cuando haya prescrito el derecho por parte de la Administración a determinar la deuda.

Sin entrar en el fondo de los presuntos delitos por los que se acusa a determinados futbolistas, la cuestión fundamental parece ser la fuente de sus ingresos, tanto los meramente deportivos como todos los asociados a la comercialización de su imagen.

Sin entrar en la llamada Ley Beckham y la posterior reforma del Impuesto Sobre la Renta de los No Residentes, parece evidente que el conflicto estriba en las prácticas elusivas que realizan los obligados tributarios para no tributar al tipo marginal del IRPF (superando en algunos casos el 50% de la renta obtenida). De esa “fuga” se beneficiaría la recaudación por el Impuesto de Sociedades (por la que se tributa la mitad), beneficio que también redunda en el jugador.

¿Pero esto se puede hacer? La respuesta es: no. Como asalariado de un club, el jugador no puede cobrar mediante sociedades interpuestas. Tampoco los ingresos obtenidos por la cesión de sus derechos de imagen. La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas grava la cesión de derechos de imagen como rendimiento de capital mobiliario siempre y cuando no constituya actividad económica. Así pues, la LIRPF dice expresamente que el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas constituyen actividades económicas.

Ahora bien, es totalmente lícito y recomendable articular la actividad mercantil a través de una sociedad, de modo que el patrimonio personal quede a salvo del eventual devenir de la misma. Sin embargo, esta separación de patrimonios no debe utilizarse de forma fraudulenta, llegando a lo que se conoce como abuso de la personalidad jurídica. La licitud de la constitución de sociedades no debe utilizarse, con mala fe o abuso del derecho, a modo de cortafuegos que impidan al acreedor (por ejemplo, la Agencia Tributaria) obtener la satisfacción de sus créditos. Sin embargo, más allá de los impedimentos generales al fraude de ley y al abuso del derecho establecidos en el Código Civil, no existe en nuestra legislación societaria prevención alguna al respecto.

Ante esta carencia de normas positivas, la jurisprudencia ha tenido que construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica, valiéndose para ello del levantamiento del velo, doctrina que se utilizó en España por vez primera en una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y se ha venido utilizando desde entonces con la siguiente finalidad que el propio Supremo le otorga en su Sentencia 1105/2007, de 29 de octubre: “Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento”, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el ejercicio de actividades mercantiles) sino la mera elusión de responsabilidades personales, como el pago.

La práctica de conducta está tipificada en el artículo 305 del Código Penal.

Artículo 305

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

¿Cuándo es delito y cuándo infracción?

Fundamentalmente en el delito por defraudación tributaria se tienen que dar la concurrencia de dos circunstancias:

  • La elusión en el pago
  • Que la conducta sea calificable como defraudadora. Quizás el aspecto más maleable a interpretaciones y acuerdos (una vez realizados los correspondientes pagos a cuenta) entre las partes, en este caso, el jugador y la Fiscalía. Es común que el jugador, una vez pagada la deuda tributaria reconozca los hechos y acepte penas de prisión inferiores a dos años y una multa.

¿Agravantes?

Podrá castigarse con una pena de prisión aumentada a 2-6 años y multas del duplo al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiera concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

  • Cuando la cuota defraudada exceda de 600.000€
  • Que se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal
  • Utilización de mecanismos pantalla (como sociedades interpuestas) para dificultar la determinación de la identidad del obligado, la cuantía defraudada y su patrimonio.

¿Atenuantes?

Se podrá imponer al obligado tributario la pena inferior en 1 o 2 grados, siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. También para el caso de que colaboren en la obtención de pruebas, la averiguación de patrimonio o identificación de responsables.

El auxilio de la AEAT

Por último, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración tributaria no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos de la LGT, incluidos sus intereses de demora, los jueces y tribunales recabarán auxilio de los servicios de la AEAT que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.

La disposición Adicional 10ª de la LGT atribuyó a la AEAT la competencia para la exacción de la responsabilidad civil que corresponda como consecuencia de la sentencia condenatoria por delito contra la Hacienda Pública. Teniendo como punto de origen la sentencia que determina el quantum del delito, el juez o tribunal competente remitirá la sentencia firme para la ejecución de la responsabilidad civil que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la AEAT no haya podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos por la LGT.

Fuentes:

http://www.elderecho.com/tribuna/mercantil/doctrina-jurisprudencial-levantamiento-velo-societario_11_370180002.html

“Reforma parcial de la LGT operada por la Ley 34/2015” Jose Andrés Sánchez Pedroche. http://www.fiscal-impuestos.com

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

http://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/reforma-ley-general-tributaria-ley-34-2015_c_s.pdf

 

Principios tributarios y paraísos fiscales

Documental de “Documentos TV” RTVE

Recordemos que el artículo 31 de la Constitución Española y el artículo 3 de la Ley General Tributaria exponen los principios básicos de ordenación del Sistema Tributario Español:

  1. Generalidad, es decir, todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica.
  2. Capacidad económica, justicia y progresividad, es decir, la igualdad responde al principio de progresividad en la contribución.
  3. No confiscatoriedad, es decir, el sistema tributario no será en ningún caso incompatible con el derecho a la propiedad privada salvaguardado en la Constitución.

Es evidente que los poderes públicos no están haciendo cumplir dichos principios, incluso el de no confiscatoriedad en lo relativo a la tributación de las clases medias, evidenciando la falta de voluntad política de luchar contra el fraude fiscal.